上海市高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議案件若干問題的解答

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導讀:上海市高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議案件若干問題的解答(2002年2月6日)  一、勞動爭議案件的提起與受理  (一)、未領取就業證的國(境)外自然人,與本市用人單位之間形成勞動關系,發生勞動權利義務內容…

上海市高級人民法院民一庭關于審理勞動爭議案件若干問題的解答
200226日)

  一、勞動爭議案件的提起與受理
  (一)、未領取就業證的國(境)外自然人,與本市 用人單位之間形成勞動關系,發生勞動權利義務內容爭議的,是否作為勞動爭議案件
  答:此類爭議符合民訴法規定的民事案件受理條件的,目前可作為一般民事案件由人民法院直接受理。
  〖說明〗
  本條是關于國(境)外人員在我國境內發生勞動爭議,目前暫時可由人民法院直接受理的規定。
  在高院和上海市勞動局于1996年對勞動爭議案件進行研討時,考慮到如果受理國(境)外勞動者在本市單位就業而引發的勞動爭議案件,等同于鼓勵非法就業,因此作出了不予受理的規定。
  隨著對外開放的進一步擴大,這類糾紛也在不斷增多,考慮到受理后也可以宣告無效的方式否定其合法性,因此作出上述調整,同時考慮到勞動仲裁部門的實際情況,決定暫時由人民法院直接受理。
  〖理由〗
  根據勞動法21款規定:在中華人民共和國境內的企業、個人經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者,適用本法。國(境)外自然人的非法就業當然不能受到勞動法的保護。但國(境)外自然人在我國非法就業發生的勞動權利業務爭議,又確屬于平等主體之間民事權利義務爭議,因此,如符合民訴法規定的起訴條件的,可作為一般民事案件,由人民法院受理。

  (二)、國(境)外法人或其他組織擅自招用勞動者在本市就業,發生勞動權利義務爭議的,是否作為勞動爭議案件受理?
  答:此類爭議符合民訴法規定的民事案件受理條件的,目前可作為一般民事案件受理,以國(境)外法人或其他組織為當事人。
  〖說明〗
  本條是關于國(境)外法人或者其他經濟組織在我國境內擅自招用勞動者發生勞動權利義務爭議,如何從程序上處理的規定。
  隨著個改革開放的深入,許多國(境)法人或其他組織在上海設立分支機構或辦事處,對他們用工中發生的糾紛如何處理,過去高院和勞動局的有關文件曾規定,未通過一定程序擅就業發生爭議的,勞動仲裁機構和人民法院都不予受理。這樣的規定導致我國家當事人發生糾紛時投訴無門,不利于保護我國當事人的合法權益。考慮到勞動爭議仲裁部門受理案件的實際情況,對這類爭議,凡符合民事訴訟法規定的民事案件受理條件的,決定暫時作為一般民事案件由人民法院直接受理。
  〖理由〗
  不管我國勞動者實際勞動是否經過規定程序得到批準,他們之間的勞動爭議屬于民事爭議是確定的,不能因為勞動者未辦理有關手續就剝奪其訴訟權利。根據我國法律完全可以對我國公民在境外企業駐國內辦事處就業引發的糾紛進行處理。

  (三)、勞動者與用人單位解除或終止勞動關系時,因返還單位或個人財物的爭議,是否作為勞動爭議案件?
  答:勞動者或用人單位占有對方財物的行為與勞動權利義務相牽連的,應作為勞動爭議案件;勞動者或用人單位占有對方財物的行為,與勞動權利義務沒有關系或屬于非法占用或臨時占有,因此發生爭議的,不作為勞動爭議案件。
  〖說明〗
  本條是關于勞動者與用人單位之間因返還財物而引發的糾紛是否屬于勞動爭議的規定。
  一般情況下,因占有財物而引發的糾紛屬于一般民事糾紛,不作為勞動爭議案件,因而也就不適用勞動爭議仲裁前置程序、仲裁期限的一些特別規定。但在勞動關系中勞動者占有單位財物往往與勞動權利義務相牽連,例如勞動者占有單位財物是基于勞動合同,或與勞動合同期限、服務期相關,對這種爭議應作為勞動爭議案件處理。
  〖理由〗
  民事主體的合法財產受法律保護,任何人不得侵犯。在勞動合同履行過程中,勞動者占有單位財產一般是基于職務上的需要,如單位會讓其占有勞動工具或其他設備,這種占有在勞動關系結束時就沒有了依據,占用方應當將占有物返還給財物所有人。合同履行中也應強調誠實信用。在合同解除時,合同一方有協助、通知等附隨義務。從附隨義務的要求出發,占用財物的一方也應當返還占有的財物。

  (四)、本市農村戶籍勞動者與用人單位之間因繳納農村養老保險費發生爭議的,是否作為勞動爭議案件?
  答:此類爭議應作為勞動爭議案件。
  〖說明〗
  本條是關于本市農村戶籍勞動者與用人單位之間的養老保險爭議是否作為勞動爭議案件,是否要實行仲裁前置的規定。
  農村養老保險過去是由本市民政局負責,勞動和社會保障局成立后,改由勞動和社會保障局管理,但爭議處理機制并不明確。一種觀點認為,我國勞動法調整的是境內用人單位和勞動者之間的勞動關系,農村戶籍勞動者享有的養老保險也是社會保障待遇,事關其今后養老問題,因此也應作為勞動爭議糾紛。另一種觀點認為,農村養老保險問題不同于城鎮職工養老保險,如何處理國家尚無明確規定,可不作為勞動爭議案件,由人民法院直接受理。我們認為應將此類爭議作為勞動爭議案件。
  〖理由〗
  由于勞動法將所有的企業用工行為均納入其調整范圍,并取消了勞動者身份上的限制,而且農村養老保險的爭議在本質上與城鎮職工養老保險并無二致。這類糾紛雖可通過行政途徑解決,但不能因為可以通過行政解決就排斥訴訟途徑解決。因此,可將此類爭議納入現行的勞動爭議審裁機制內。

  (五)、用人單位與勞動者之間因處分發生爭議的,是否作為勞動爭議案件?
  答:用人單位與勞動者之間因單位處分發生爭議的,是否作為勞動爭議案件應區分情況:單位處分雖涉及經濟扣罰等內容,但屬于特定性、階段性的,不涉及勞動合同的解除、變更的,單位有權對勞動者進行管理,不宜作為勞動爭議案件;用人單位作出的處分涉及勞動合同的變更或解除的,或者經濟扣罰影響勞動者基本生活的,則因此類處分引起的爭議可作為勞動爭議案件。
  〖說明〗
  本條是關于單位作出處分發生爭議的,是否作為勞動爭議案件的規定。
  對于這類因單位處分發生的爭議是否作為勞動爭議,實踐中一直存在分歧。有的認為用人單位有用工自主權,對職工處分就屬于用工自主權范疇,行政部門和法院不應干預;也有的認為,單位處分如果完全不干預,發生爭議也不受理,將導致勞動者權利受侵害時無從救濟。本條區分情況:對于單位處分涉及勞動合同變更、解除的,可作為勞動爭議案件。單位處分僅涉及經濟扣罰,除影響勞動者基本生活的,一般不作為勞動爭議案件。
  〖理由〗
  單位處分是用人單位對違紀的勞動者作出的一種懲戒,也是用人單位維持企業正常生產經營常用的手段。勞動法規定用人單位有權制定勞動紀律和規章制度,對于違反這些勞動紀律和規章制度的人,單位應當有權作出相應處理,人民法院原則上不應干預企業內部的生產經營管理。但考慮到,在以勞動合同作為勞動關系基礎的情況下,這種處分不是國家機關對其工作人員處分的性質,而是平等勞動關系基礎上的處分,如果單位處分導致勞動合同的解除、變更,或經濟扣罰影響勞動者基本生活的,應當賦予當事人救濟的途徑,可作為勞動合同履行中引起的爭議,按勞動爭議案件處理。

  (六)、勞動者與用人單位因是否符合提前退休條件、從事的工作是否屬于特殊工種發生爭議的,應否作為勞動爭議案件?
  答:勞動者對本人是否符合提前退休條件、從事的工作是否屬于特殊工種發生爭議的,應當向勞動行政部門申請解決,人民法院不應作為勞動爭議案件受理;勞動者以用人單位存在過錯導致本人社會保險待遇減少、喪失為由,要求用人單位賠償損失的,人民法院應當作為勞動爭議案件受理。
  〖說明〗
  本條是關于某些特定勞動權利義務爭議采取何種途徑解決的規定。
  隨著社會保障制度改革的深入,本市已完全實行了勞動者的養老金由社保中心發送。由此帶來的問題是,由于過去是由企業發放養老金,單位在退休條件的掌握上相當嚴格,而現在卻出現了互相配合,以此達到單位減少勞動力,個人可以領取養老金或多領養老金的目的,這樣會嚴重影響社保基金的安全。故本條將上述兩種爭議規定為由勞動行政部門處理,不作為勞動爭議案件。只有因單位過錯造成勞動者社會保障待遇損失的,才作為勞動爭議案件。
  〖理由〗
  勞動者是否可以提前退休、從事的工作是否屬于特殊工種,事關勞動者能否到社保中心及時領取養老金或足額領取養老金。但由于單位很可能和勞動者達成默契,會給社保基金的安全帶來隱患。如果由社保部門對此進行審核,就能有效防止上述情況的發生。這是法律賦予社保部門的行政職責。當事人如對社保部門實施的審核、認定等具體行政行為有意見,應通過行政復議或行政訴訟的途徑解決。對這類爭議不能按勞動爭議對待。但對于客觀上確實因單位不申報、錯報工齡,給勞動者造成經濟損失(由于社保中心不補發過去的差額,只是往后按新標準發放。),勞動者要求單位賠償損失的,可按勞動爭議案件處理。

  (七)、用人單位拖欠、克扣勞動報酬(包括加班報酬)的,其申請勞動仲裁的期限和勞動報酬請求權的時效如何計算?
  答:用人單位明示拒絕支付勞動報酬,或承諾另行支付勞動報酬的期限已屆滿,或勞動者追索勞動報酬被拒絕的,一般可以視為爭議已發生、勞動者應在勞動法規定的60天期限內申請勞動仲裁。如果用人單位未明示拒絕支付勞動報酬,或承認欠付勞動報酬,但未明確償付期日的,爭議發生時間可從勞動者追索之日起算。鑒于勞動部《工資支付暫行規定》明確規定,用人單位必須書面記錄支付勞動者工資的數額、時間、領取者的姓名以及簽字,并保存2年以上備查,故勞動者在勞動報酬發生爭議之日起60日內申請勞動仲裁,其實體追索勞動報酬的時效以2年為限。追索2年以上的勞動報酬,則以用人單位沒有異議為限。
  〖說明〗
  本條是關于勞動爭議申請仲裁的期限及勞動報酬請求權時效的規定。
  由于勞動法規定當事人申請勞動爭議仲裁的期限是60天,所以實踐中有的人認為勞動報酬只能保護60天,即,到約定發薪日單位未發工資的,勞動者就應當在次日起60天內主張,否則就不能得到法律保護。我們認為,勞動法規定的60天是申請仲裁的期限,是從爭議發生之日起計算。發薪日未發薪,并不意味著爭議已發生。故本條作出該規定。
  〖理由〗
  申請仲裁的期限是從爭議發生之日起計算。從目前實際狀況看,用人單位未按時發薪的,大多會作出等經濟狀況好轉再發到某一時間發放的承諾。我們認為,這種情況下,勞動者有正當、合理的期待,不應該認為爭議已經發生。由于單位處于優勢地位,勞動者為保住工作,往往在單位欠薪時忍氣吞聲,故對爭議的發生,可以從寬理解。但由于勞動部規定工資記錄保留2年以上備查,故勞動報酬實體追索可以2年為限。當然如果單位有證據證明爭議實際已經發生的,則勞動者應當在勞動法規定的60天申請仲裁期限內申請勞動仲裁。

  二.勞動關系的認定
  (八)、用人單位與勞動者未簽訂書面勞動合同的,如何認定雙方是否已形成勞動關系?
  答:用人單位與勞動者(不論是否具有本市戶籍)雖未簽訂書面勞動合同,但具有下列情形時,可認為雙方之間形成勞動關系:
  ① 用人單位向勞動者支付勞動報酬;
  ② 勞動者付出勞動是用人單位業務的組成部分或勞動者實際接受用人單位的管理、約束;
  ③ 用人單位向勞動者發放工作證服務證等身份證件、或填寫登記表報名表,允許勞動者以用人單位員工名義工作或不為反對意見的。
  不接受用人單位管理、約束、支配,以自己的技能、設施、知識承擔經營風險,基本不用聽從單位有關工作指令,與用人單位沒有身份隸屬關系的,不是用人單位的勞動者,人民法院可根據雙方關系的實際狀況來確定雙方的法律關系。
  〖說明〗
  本條是對未簽訂書面勞動合同時如何認定用人單位和勞動者是否具有勞動關系的規定。
  勞動法上的勞動關系,是指用人單位向勞動者給付勞動報酬,而由勞動者提供職業性的勞動所形成的法律關系。勞動法上的勞動關系源于民法中的雇傭關系,與民法中的承攬、承包、代理等關系,并不是很容易就區分清楚。由于勞動法對勞動者實行特別保護,用人單位對勞動者承擔的責任要高于一般的民事關系,所以現實生活中有的用人單位往往以雙方之間是承攬、承包、代理關系來推托勞動法上的責任。本條針對未簽訂書面勞動合同的情況,確定了三個參考標準來認定勞動關系,同時明確規定用人單位和勞動者之間未形成職業性的從屬關系或勞動者的勞動并不是用人單位業務必須的組成部分時,雙方之間不形成勞動關系,而應根據其性質具體判定。
  〖理由〗
  勞動關系是以勞動給付為目的受雇人與雇傭人之間的關系,除了債的經濟要素之外,還有身份上的隸屬關系。這種身份上的隸屬關系是勞動關系與其他民事關系的最大區別。如果沒有身份上的隸屬關系,勞動者可能只是獨立承包人,這種人員在英美勞動法上往往被稱為自雇人員,不屬雇員
  確定身份上的隸屬關系,勞動法學界以控制標準論為通說。控制論的主要理論是,雇員必須服從雇主,遵守雇主的勞動紀律和規章制度,雇主有權監督雇員的工作。如果某人簽約作某一特定工作,自行提供工作設備,完全自行決定,或不必遵守有關工作細節的指令,則該人通常是獨立承包人,而不是雇員。同時還可以考慮履行其職責時是否承擔任何風險。
  近來勞動法學界又出現了組織標準論來判定雙方是否存在勞動關系。組織標準論的主要理論是,如果一個人的工作是單位業務的組成部分時,可以認定雙方形成雇傭關系。如果該工作不是用人單位業務組成部分的,則雙方不是雇傭關系。例如,沒有文員,一個公司的業務是無法進行的,則該文員的工作是單位的組成部分,該文員是公司的雇員。
  本條將上述兩個理論結合起來,確定了如何判定勞動關系的幾個要素。

  (九)、用人單位之間簽訂勞務協議,將勞動者從一單位輸出到另一單位的,如何確認勞動者的勞動關系?
  答:用人單位與勞動者約定將勞動者在一定時間內輸出到其他單位,期滿后勞動者回到原單位的,原用人單位仍應對勞動者承擔勞動法上的義務。用人單位與輸入單位就對勞動者共同承擔的義務達成協議并征得勞動者同意的,用人單位和輸入單位應當共同對勞動者承擔勞動法上的義務。
  勞動者在輸出期間,與實際用人單位約定特別的勞動權利義務,雙方為該約定發生爭議時,可將實際用人單位和勞動者作為當事人。
  〖說明〗
  本條是關于用人單位將其勞動者輸出到其他單位后如何確定勞動關系的規定。
  用人單位由于生產經營需要,常常發生勞動力的相互調劑,從其他用人單位輸入勞動者或勞動者到外單位完成特定工作。近來本市又出現了專業性的勞務型公司。所謂勞務型公司是指專門從事為用人單位提供季節性、臨時性、突擊性用工,或因用人單位原因造成難以與所使用的勞動者直接簽訂勞動合同的用工需要,而向用工單位輸出勞務人員的公司(滬勞保就發[2000]8號)。被輸出的勞動者由于與輸入單位的勞動者往往共同工作、勞動報酬的發放、有關待遇的享受又比較混亂,造成勞動關系的不明確,由此也發生了一些糾紛。從勞動關系明晰化的角度考慮,我們將勞動關系確定為簽訂勞動合同的雙方,一般情況下輸入單位與被輸出的勞動者間不具有勞動關系。
  〖理由〗
  雇員在與原用人單位保持勞動關系的同時,一段期間內到其他用人單位處工作,期滿即復歸原用人單位的,學理上一般稱之為在籍出向。所謂在籍出向,是指雇員在其他用人單位指揮監督下提供勞務,而將原勞動關系中雇員的地位移轉到其他用人單位,也有稱之為轉籍。因此,不論用人單位是否屬專業性勞務公司,只要其在勞動合同中與勞動者約定,只是臨時或短期將勞動力安排到其他單位工作,并于期滿或一定條件下回到原用人單位的,我們都認為被輸出的勞動者仍與原單位保持勞動關系,并由其承擔勞動法上的責任。此外,實際生活中,也有輸出單位和輸入單位在簽訂的勞務輸出協議中約定共同對勞動者承擔報酬、福利責任的,則應由兩單位共同承擔雇主的責任。
  另外,如果輸入單位另行與勞動者之間約定了勞動權利義務,發生爭議的,由于勞動法并不禁止輸入單位與輸入勞動者約定特別的勞動權利義務,因此,此類爭議也應作為勞動爭議案件。

  (十)、用人單位工作人員或承包人在外招用勞動者的,如何認定勞動關系?
  答:用人單位知道或應當知道其工作人員或承包人以單位名義在外招用人員,不為反對意見;或受招用人員有充分理由相信該工作人員或承包人是代表用人單位的,如果勞動者確實是為該用人單位工作的,應當認定受招用人員與該用人單位之間形成勞動關系。
  〖說明〗
  本條是關于勞動者受用人單位工作人員或承包人招聘后,雙方是否存在勞動關系的規定。本市多個法院出現了單位工作人員(往往是企業高級管理人員)或承包人在外招用勞動者,不簽訂勞動合同,但安排勞動者從事單位的工作,一旦發生爭議,單位則以未簽訂勞動合同,勞動者屬個人雇傭為由,否認勞動關系,這對勞動者明顯不公平。
  〖理由〗
  認定勞動關系的要件如前所述。勞動關系中的雇主是用人單位,但不是要求所有確定勞動關系的行為都應由單位法定代表人直接出面。如果其工作人員或承包人以單位名義招用勞動者,單位不為反對的,應視為單位已承諾。因為勞動用工也是一種交易行為,根據表見代理的原理,如果勞動者有充分理由相信某一單位的工作人員或承包人是代表單位招用時,即可以認定形成了勞動關系。本條的規定也是為了制止用人單位先讓個人招用,事后再否認勞動關系以逃避法定義務的情況發生。

  (十一)、勞動者在用人單位以外的其他單位實際就業發生爭議的,是否適用勞動法
  答:勞動者與用人單位以外的其他單位簽訂書面勞動合同或雖未簽訂勞動合同但具有本解答第8條的情形的,應當認定勞動者與其他單位之間形成勞動關系,并適用勞動法,但社會保險關系依現行規定處理。
  〖說明〗
  本條關于勞動者在用人單位以外的其他單位就業發生爭議的,是否屬于勞動爭議以及是否適用勞動法的規定。
  勞動者由于政策原因或維持生計的原因,可能在正式用人單位以外的其他單位實際勞動,以取得報酬。對于這種關系,我們認為仍屬于勞動關系,不僅僅是處理程序上適用勞動爭議仲裁前置,更主要的是要求用人單位仍應承擔勞動法上的義務。這主要體現在拖欠、克扣工資的,用人單位將承擔補發工資并加付25%的補償金;單方解除合同的,需提前一個月通知,按一年一個月標準給付經濟補償金,等等。
  〖理由〗
  我們國家傳統勞動法上,有的學者主張勞動關系應當是單一的,不允許勞動者有兩個或兩個以上勞動關系。但勞動者以勞動維持生計是其基本權利和天然權利,任何人不得剝奪。一般而言,勞動關系應當是清晰的,但現實中勞動關系又是非常復雜的,勞動者可能會有兩個或兩個以上的勞動關系。勞動關系的本質是一方給付職業上的勞動,另一方給付報酬,只要符合這個本質要件,就應當認定是勞動關系,而不應當因為是在正式勞動關系以外的其他單位就業,就否認勞動者與實際單位之間形成的勞動關系,否則對勞動者是極不公平的。勞動法99規定用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者,對用人單位造成經濟損失的,該用人單位應當依法承擔連帶賠償責任,只是規定了招用未解除勞動關系人員的民事責任,并未否認他們之間仍是勞動關系。進一步而言,如果不讓后一實際用人單位承擔勞動法上的責任,則等于鼓勵單位招用這樣的勞動者,這對其他單位又是不公平的。根據其他一些國家的規定,這種情況下的實際單位通常也被視為雇主。

  (十二)、勞動合同履行過程中,勞動者長期未提供正常勞動,用人單位又未依法解除勞動關系的,雙方之間的關系如何認定?
  答:勞動者長期不提供正常勞動,用人單位又未解除勞動關系的,可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態,中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系。
  〖說明〗
  本條是有關勞動者長期未提供正常勞動,單位又未依法解除勞動關系的,如何認定雙方關系的規定。
  在八十年代后期到九十年代初,有一些勞動者采取停薪留職的辦法下海或是以其他方式工作。但是一般簽有協議,約定單位在一定時間內保留勞動關系,自己繳納管理費,但有的勞動者在期滿后未回到單位辦理續延手續,對這種職工單位本可以曠工作出解除勞動關系的決定,但許多單位又未作出,有關檔案也掛在原單位,導致勞動關系空殼化。隨著這些停薪留職者年齡的增大,他們提出要確認與原單位存在勞動關系,并要求原單位繳納社會保險費。
  我們認為,勞動關系的確立需要有一定的內容或雙方約定以一定的方式履行。停薪留職者在期滿后未實際付出勞動,用人單位又未實際支付勞動報酬,他們之間已沒有實際勞動權利義務內容,單位可以行使單方解除權,但在單位作出單方解除之前,雙方的勞動關系處于中止履行狀態,沒有實體上的勞動權利義務。
  〖理由〗
  用人單位和勞動者簽訂的停薪留職協議或類似協議,實際上也是勞動合同的一種,雙方都應實際履行。勞動者在期滿后,不回單位就業的,按照《中華人民共和國企業職工獎懲條例》等有關規定,單位可以直接解除勞動合同,但并非一定要解除,是否解除,決定權在企業。如果單位決定解除的,則應履行一定的解約手續,勞動關系并不能因為一方不履行而自然終止。所以,我們將這段時間的關系定性為勞動關系的中止履行。

  三、勞動合同的變更和解除
  (十三)、勞動合同期滿后,勞動者仍在原用人單位工作,原用人單位未拒絕的,如何確定雙方的勞動關系?其后,用人單位又辭退勞動者的,勞動者是否有權要求經濟補償金?
  答:此種情形應視為雙方形成不定期勞動合同,一方提出解除勞動關系的,人民法院可以支持,但要求解約方應當提前30天書面通知對方。用人單位提出解除,勞動者要求用人單位支付經濟補償金的,人民法院應予支持。
  〖說明〗
  本條是關于勞動合同期滿后雙方又繼續履行的,一方要求解除勞動關系時是否應提前通知及單位提出解除的,是否給予勞動者經濟補償金的規定。
  勞動合同期滿后未簽訂書面勞動合同但又實際履行的,一般以原勞動合同條件確定雙方的權利義務關系。但原合同期限對雙方不再有約束力,不能以原合同期限推定為新的勞動關系的期限。最高法院有關司法解釋提到這種情況,一方提出終止勞動關系的,人民法院應當支持。有的人認為,既然司法解釋用的時終止的概念,那么,單位提出的,就不用支付經濟補償金;也有的人認為,這種行為的實質是一方提前解除勞動合同,盡管司法解釋中用的是終止的概念,但應當理解為解除,否則等于變相鼓勵單位不簽訂勞動合同,因為不簽訂合同的用人單位反而可以獲得利益。
  〖理由〗
  勞動合同期滿后形成的勞動關系,其履行期限在法律上處于不明確狀態,法理上將其定性為不定期合同。對于不定期合同,任何一方都可以隨時提出終止履行,但必須給予對方合理的通知期。在勞動法上,涉及到通知期的大多是一個月,故可以一個月作為合同的通知期。新近頒布的《上海市勞動合同條例》就規定了此種情況下單位需要提前一個月通知勞動者。
  鑒于有關規定對此種情況結束勞動關系是否給予經濟補償金不明確,而《上海市勞動合同條例》規定要給予經濟補償金的情形又不包括此種情形,故司法實踐中對這種情況下單位是否可以不支付經濟補償金存在分歧。考慮到勞動者作為弱勢群體的狀況,我們贊同應給予經濟補償的意見。

  (十四)、勞動者在同一用人單位連續工作滿10年后,雙方原簽有固定期合同,勞動者提出變更為無固定期限勞動合同的,如何處理?
  答:根據法律規定,用人單位應當與勞動者簽訂無固定期勞動合同,而僅簽訂有固定期限勞動合同的,勞動者在合同期限內提出變更為無固定期限勞動合同的,人民法院應當予以支持。
  〖說明〗
  本條是關于無固定期限勞動合同簽訂問題的規定。
  司法實踐中有的單位對勞動合同履行將滿10年的勞動者,在重新簽訂新的合同時往往只簽有固定期限的合同(多為短期合同)。在短期合同履行期間,勞動者提出當初本人符合簽訂無固定期限合同的條件,要求將有固定期限改為無固定期限合同。有的人認為,只有單位同意變更,才可以變更為無固定期限合同。如單位不同意變更,就不能支持勞動者的請求。考慮到這一意見與勞動法立法本意不符,所以在此給予明確規定。
  〖理由〗
  我們認為,勞動法202款規定的雙方同意續簽,應該理解為雙方同意繼續保持勞動關系,而不應理解為必須是雙方一致同意簽訂無固定期限合同,如果把該條款理解為只有雙方一致同意簽無固定期限勞動合同,才可續簽,則勞動法可直接作出這樣的規定,不必設定10年工齡,以及雙方同意續簽,勞動者單方就可提出簽無固定期限合同的條件。而且,勞動法訂立時,設立此條款的目的是為了保護老職工的利益。在目前勞動者整體處于弱勢地位的情況下,單位提出只愿簽訂一年期合同,勞動者拒絕則意味著失業,因此要求勞動者在當時就作出簽訂無固定期限合同的意思表示是非常苛刻的。勞動者要求將固定期限合同變更為無固定期限的請求應該支持。

  (十五)、勞動合同中約定用人單位有權隨時調整勞動者崗位發生爭議的,應如何處理?
  答:用人單位和勞動者因勞動合同中約定,用人單位有權根據生產經營需要隨時調整勞動者工作內容或崗位,雙方為此發生爭議的,應由用人單位舉證證明其調職具有充分的合理性。用人單位不能舉證證明其調職具有充分合理性的,雙方仍應按原勞動合同履行。
  〖說明〗
  本條是關于因勞動合同中雙方約定用人單位可以根據生產經營需要隨時調整勞動者工作崗位引起爭議如何處理的規定。
  許多用人單位在合同預先作出可以隨時調整崗位的約定后,實際調整崗位時還是經常引起勞動者的不滿,引發勞動爭議。用人單位認為既然勞動者已答應,就應無條件服從,而勞動者則認為這種約定顯失公平,具體調整崗位多是報復勞動者,而非生產經營需要。我們認為,勞動關系成立時單位對勞動者即具有勞動請求權,勞動合同中的約定原則上應予認可。但為防止用工權的濫用,單位調整崗位時應說明調整具有充分合理性,否則用人單位的行為不能支持。
  〖理由〗
  (勞動合同崗位作為勞動合同的內容一經約定即具有法律效率,如果調整,原則上應當協商一致。但企業生產經營活動又隨時可能發生變化,用人單位在合同中約定,可以根據經營情況調整勞動者崗位,是行使勞動請求權的一種方式,也是符合情理的。問題是任何權利的行使都應在合理范圍內,單位擁有勞動請求權,并不意味著可以隨心所欲地支配勞動者。)實際發生的案件中,有的單位以經營需要為由,將技術工程師調整到門衛,將辦公室文員調整到保潔崗位,明顯地超過一般人可以接受的范圍,引起勞動者的極大不滿。因此,為平衡單位利益和勞動者利益,我們提出單位調整崗位時應當向勞動者說明調整具有充分合理性,如果確實具有充分的合理性,則用人單位的調職可以支持;如果沒有充分合理性,則不能支持。

  (十六)、勞動者以用人單位未繳納社會保險費為由,提出解除勞動合同的,如何處理?
  答:用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費,勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同,勞動者并有權要求用人單位不繳社會保險費,人民法院應予支持。
  〖說明〗
  本條是關于用人單位未依法繳納社會保險費,勞動者有權隨時通知用人單位解除勞動合同的規定。
  勞動法規定了用人單位未根據勞動合同約定支付勞動報酬和提供工作條件的,勞動者可以隨時通知用人單位解除,并要求單位承擔相應責任,但對單位未依法繳納社會保險費,勞動者是否可以解除合同,未作出進一步規定。實際生活中由此引發的案件時有發生。本條認為這種情況與單位未依法支付勞動報酬的性質相似,勞動者因此要求解除勞動合同的,可以支持。
  〖理由〗
  勞動者有享受社會保障,為勞動者繳納社會保險費是用人單位的法定義務。根據國家有關社會保險費的規定,社會保險費中除了相當一部分是國家用于社會統籌外,還有相當部分是單位代繳記入勞動者個人帳戶的,本質上屬于勞動者個人收入,故用人單位不繳社保費的行為,其性質與不支付勞動報酬相似,應當賦予勞動者合同解除權。同時社保費的繳納關系到整個國家社保基金的安全,關系到勞動者年老、失業、醫療時的保障,甚至社會穩定,故對單位應當從嚴要求。

  (十七)、用人單位單方面解除勞動合同,事先未將解除理由通知工會或職工代表的,如何處理?
  答:用人單位單方面解除勞動合同時,應當依工會法的規定,事先將解除理由通知工會或職工代表,未經上述程序,用人單位單方解除的行為無效。
  〖說明〗
  本條是關于單位單方面解除勞動合同,未事先征求工會或工會代表的意見,則不發生法律效力的規定。
  〖理由〗
  用人單位解除合同與職工的利益密切相關,而工會是維護職工合法權益的組織,因此,在合同解除時應考慮發揮工會的作用以防止企業濫用權利,保護職工正當權益。用人單位將單方面解除勞動合同的決定事先告知工會,就能使工會及時發覺單位違法解除、侵害職工權益的情況并予以制止。

  (十八)、勞動者被用人單位違法解除勞動合同后,又在其他單位就業取得勞動報酬的,是否適用損益相抵原則?
  答:用人單位違法解除勞動合同,勞動者有權要求用人單位賠償自解除勞動合同之日起至勞動關系恢復時止本人的勞動報酬、補繳社會保險費。但用人單位能夠證明勞動者在此期間已在他處工作取得報酬的,所得收入應從用人單位支付的勞動報酬中扣除。
  〖說明〗
  本條是關于用人單位違法解除勞動合同,勞動者在解除期間在他處實際勞動,是否適用損益相抵原則的規定。
  用人單位違法解除勞動合同后,勞動者往往一邊交涉或仲裁、訴訟。一邊去其他單位勞動并取得收入。由此帶出來的問題是,單位在賠償勞動者因違法解除勞動合同的損失時,勞動者在他處實際勞動的收入是否要予以扣除,實踐中分歧很大。本條傾向于此種情形適用損益相抵原則。
  〖理由〗
  適用損益相抵的理由是:損益相抵是指賠償權利人如果基于發生損害的同一原因受有利益,應從損害額內扣除所受利益,賠償義務人僅就差額進行賠償的債法制度。其功效旨在計算賠償權利人的凈損失。許多法律都有規定、判例和學說都認為當然。如果不承認損益相抵,對勞動者而言,是得到額外利益,對用人單位不公平。

  四、其他
  (十九)、如何理解勞動爭議申請仲裁期限可予順延的正當理由
  答:勞動爭議發生后,一方要求工會、單位勞動爭議調解委員會幫助解決爭議,或個人因患重大疾病影響行使權利的,可以作為未能及時提起勞動爭議仲裁的正當理由,但上述事由消失后,當事人仍應在60天內主張權利。
  〖說明〗
  本條是關于如何認定勞動爭議申請仲裁期限可予順延的正當理由的規定。
  勞動法規定勞動爭議當事人應當在爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。司法實踐中一般將因不可抗力和正當理由超過60天,作為仍然可以受理的事由。對不可抗力可以按民法通則的規定去理解,但對何為正當理由,最高法院的司法解釋、勞動和社會保障部的有關規定和本院有關意見都未具體界定。本院過去的有關意見之所以未具體界定,是因為考慮到如果列舉難免掛一漏萬,不如作原則性規定,由各法院根據個案具體情況掌握。但現在各法院在實踐中分歧較大,普遍希望高院作出可操作的解答,以統一全市法院對這一問題的理解。
  〖理由〗
  本條的規定借鑒了訴訟時效中斷的規定,也考慮了我國的實際情況。根據勞動法工會法,工會和企業勞動爭議調解委員會有維護勞動者權益的相應職責,可調解雙方糾紛。而且由工會和企業勞動爭議調解委員會調解,也是化解矛盾的一個重要渠道,將此因素作為正當理由能被普遍接受。將勞動者患重大疾病作為正當理由,也比較符合人之常情。實踐中有的當事人,發生爭議后上級部門、信訪部門、紀檢部門等黨政部門反映,到向仲裁機構、法院申請仲裁、起訴時往往已超過60天期限,對此種情形是否作為正當理由,我們認為,在法律已有規定的情況下,正當理由應從嚴掌握,不宜過寬,否則等于鼓勵當事人不依法解決爭議。目前,正當理由可掌握在向工會、勞動爭議調解委員會、本人患重大疾病等情形。實踐中可要求當事人提供曾向有關部門反映情況或主張權力的證據。

  (二十)、人民法院審理勞動爭議案件,是否對勞動仲裁的費用作出處理?
  答:當事人不服勞動爭議仲裁委員會的裁決,向人民法院起訴的,人民法院應當對仲裁費的負擔作出處理,處理原則可參照人民法院訴訟費的分擔辦法確定。
  〖說明〗
  本條是關于人民法院應當對勞動爭議仲裁費用進行處理的規定。
  本條要求人民法院對勞動爭議仲裁的費用,不管當事人是否在訴訟時提出處理的主張,都應對仲裁費的負擔作出處理。
  〖理由〗
  由于勞動爭議實行仲裁前置,當事人必須繳納仲裁費(目前一般為每件人民幣300元),仲裁機構實行的是申訴人預交方法。勞動爭議訴訟到法院后,可能是仲裁中敗訴的一方在法院勝訴,由此引出仲裁費用如何處理的問題。過去我們采取的是不告不理原則,即當事人向人民法院提出請求的,人民法院可以在審理中對仲裁費的負擔一并處理,不提出請求的,不予處理。采取不告不理的做法后,有的當事人在執行中又提出仲裁費用的負擔問題,由于法院判決主文中沒有此條,執行庭難以處理,當事人(主要是勞動者)往往纏訟。有的甚至以賠償損失為訴因,另行向法院起訴。為減少訟累,更好地解決仲裁預訴訟、審判與執行的銜接,故作出本條規定。仲裁費的負擔原則參照人民法院訴訟費負擔的原則確定。

  (二十一)、用人單位實行改制后,如何確定勞動關系履行的主體?
  答:用人單位被其他單位兼并或分立后,由兼并單位或分立后的單位繼續履行原用人單位與勞動者的勞動合同,列兼并單位或分立后的單位為當事人;用人單位主體資格未變更或喪失,只是投資方發生變化的,用人單位仍應繼續履行勞動合同。
  〖說明〗
  本條是針對企業改制(兼并、資產重組)后如何確定勞動合同履行主體的規定。
  近年來,本市法院受理了多起因兼并、資產重組引起的勞動爭議糾紛,大多是兼并方、新投資方擅自變更原勞動合同(例如,將無固定期限合同調整為有固定期限合同或調整崗位、勞動報酬),導致勞動者提起訴訟。本條要求兼并方或新投資方繼續履行原勞動合同,正是為了規范企業改制中對勞動關系的處理。審理過程中,用人單位往往提出兼并、投資方變化是生產經營重大變化,但是,因生產經營發生重大變化是勞動法中另一特定規范,勞動法263項有明確的規范(條件、程序),用人單位僅僅以兼并、投資方變化為由變更、解除原先的勞動合同,是不合法的。
  〖理由〗
  根據民法通則公司法的規定,兼并方應當承繼被兼并方的權力義務,而勞動合同確定的內容也是用人單位的合同權利義務,用人單位也應予以承繼。投資方變化一般是公司組織形式的變化,其法人資格仍然存在,投資方也不能以投資變化解除原勞動合同。

  (二十二)、用人單位和勞動者在勞動合同期之外,又約定服務期的,如何確定合同期限?
  答:用人單位和勞動者在勞動合同期限之外又約定了服務的,推定服務期為雙方勞動合同的期限。
  用人單位為勞動者提供特殊培訓或特殊福利待遇的,對服務期限沒有特別約定的,服務期限以不超過5年為限,勞動者提前解除勞動合同時,其實際服務期限應參照《關于處理勞動爭議案件若干政策性問題的復函》(199410月勞動部辦公廳發,勞辦發[1994]322號)規定予以折抵;服務期限和折抵方法有特別約定的,按特別約定處理。但用人單位以雙方約定已工作年限不予折抵,要求勞動者承擔全部責任的,人民法院不予支持。
  〖說明〗
  本條是關于服務期與合同期限關系,及勞動者服務期未滿,其實際工作年限如何處理的規定。
  用人單位對自己出資培訓、提供特殊福利的勞動者,往往在勞動合同中或勞動合同之外另行約定服務期限,由于服務期限與勞動合同期限不一致(一般都長于合同期限),在合同履行、解除時經常發生爭議。有時勞動者要求按合同期限履行,有時單位認為服務期只約束勞動者,不約束單位,合同期滿單位可以當然解除,由此產生分歧。本條認為勞動合同中的服務期,或因單位提供培訓、特殊福利而約定的服務期,可視為雙方對合同期限的變更,服務期的實質仍是合同期限。既然是合同期限,則該約定雙方都有約束力,不是僅僅對一方具有約束力。
  勞動者已付出的勞動,在服務期滿時是否折抵、如何折抵,原則上當事人有約定的,從約定。但約定完全不予折抵的,人民法院不予認可。在沒有約定時,折抵的方法,按照勞動部有關規定,一般以5年為期限按比例折抵。
  〖理由〗
  勞動合同中的合同期限,對勞動者而言,就是其為單位工作的期限,對單位而言,就是其提供勞動者崗位和報酬的時間期限。所謂服務期,其本質與勞動合同期限并無二致,故服務期限可以視為勞動合同的期限。用人單位提供特殊培訓和福利,非法定義務,雙方為此約定服務期屬其意思自治范圍,一般可以準許。勞動者付出的勞動,不論期限長短,一般都會物化在單位的成果中。從合情合理的角度出發,勞動合同依法解除或終止時,勞動者已付出勞動應予折抵。單位約定不予折抵,有濫用優勢地位之嫌,故此類約定可不予認可。折抵的方法可參照勞動部有關規定。


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